Caso 21

Dos ciudadanos extranjeros, fueron capturados en flagrancia, mientras dormían en una lancha escondida en un estero, que transportaba 410 kilos de cocaína.

DELITO: Tráfico Internacional de Droga (art. 313 del Código Penal).

TEMA: La eterna discusión entre la forma y el fondo. Cuál de las dos debe ceder frente a la otra, en un proceso penal.

RESULTADO: Mi clientes salieron libres en cuatro meses por declaratoria de nulidad del proceso.

ANTECEDENTES DEL CASO

El día 24 de abril de 2009, unidades de la Fuerzas Especiales de la Policía Nacional (UMOFC –GOE), recibieron información que en los siguientes días ingresaría a nuestro país una lancha que transportaba presunta droga.


Se organizó un operativo por el área del Archipiélago de Las Perlas, específicamente por Isla del Rey, Río Palenque, donde se logró la aprehensión de dos ciudadanos extranjeros, en posesión de una lancha de trece (13) pies de eslora, con un motor fuera de borda de 75 HP, que en su interior mantenía cuatrocientos diez (410) paquetes de presunta cocaína, y seis tanques de gasolina vacíos.


La Fiscalía Primera Especializada en Delitos Relacionado con droga, les imputó el cargo de Tráfico Internacional de Droga, e inmediatamente ordenó la detención provisional para ambos capturados.


Los fundamentos de hecho y de derecho utilizados por el fiscal tanto en la formulación de cargo, como en la resolución de aplicación de la detención provisional, fueron que, existían informes que permitieron que las autoridades de antemano tuvieran conocimiento que se iba a introducir droga al territorio nacional, estos, fueron corroborados con el hallazgo de la droga en cantidad no usual para el tráfico interno, se capturó a los responsables del trasiego internacional, siendo dos ciudadanos extranjeros, sin residencia en nuestro país, y se confirmó la logística utilizada, con la lancha y el motor.


La realidad inicial existente, me llevó a decirles que no declararan porque en ese momento los hechos y el derecho no les favorecían, hasta que tuviéramos otro momento, para conocer de ellos, la versión de cada uno, y de ser necesario, traerlos a una ampliación de la declaración indagatoria.


Llegado el momento les expliqué que en principio, la imputación había sido bien formulada, porque además de la información anónima que alertó a las autoridades sobre la introducción de una lancha que procedía de otro país, no solamente se dio con el hallazgo del delito, la droga se descubrió en un punto cerca de la Provincia de Darién, frontera con la República de Colombia, y los acusados son extranjeros, capturados en flagrancia, por lo que, en un ligero análisis, se configuraba el delito de Tráfico Internacional de Droga.


Me dijeron que, eran pescadores de un área cerca de donde fueron capturados, todos en el pueblo sabían que ese sector era un sitio estratégico donde los narcotraficantes en fuga lanzaban desde el aire bultos de droga o escondían la misma cuando la transportaban por mar, mucho de los moradores habían encontrado bultos con drogas, por lo que ellos, organizaron una lancha con el combustible necesario, y salieron a ver si encontraban, ya que las personas de la ciudad que conocían del negocio, viajaban a la comunidad a comprar los paquetes a quinientos dólares hasta mil, dependiendo la temporada.


Cuando estaban recorriendo el estero, vieron los bultos, los recogieron pero tenían que esperar la marea, y la hora apropiada para salir en la noche, los venció el sueño, se despertaron con los gritos de los policías. La idea era salir y traer la droga para esconderla cerca del pueblo, y esperar a los compradores, era la primera vez que encontraban droga, pero que esa actividad es común en ese lugar.


Esta información brindada por mis clientes, ponía sobre la mesa un debate interesante; la diferencia entre los tipos penales de Tráfico Internacional, y Posesión Agravada de droga. Una diferencia, no solo en la pena aplicable, sino en la configuración del delito.


Así que, pulí un poco sus versiones, y los llevé a la fiscalía para que declararan, lo hicieron muy bien, respondieron las preguntas del fiscal, aprovecharon para introducir otros detalles, yo estaba muy al pendiente de cada palabra para evitar contaminar la verdad material de ellos, por lo que salí satisfecho del trabajo realizado.


El siguiente paso fue reforzar la teoría del caso, con las evidencias encontradas en la escena, y con el derecho y la jurisprudencia.

Lo primero que analizamos fue que, el hecho punible se descubrió en un estero dentro del territorio nacional, la lancha en la que se encontró el delito era una embarcación doméstica, con un motor fuera de borda de 75 caballos de fuerza, comúnmente utilizado en la pesca artesanal, los capturados fueron sorprendidos dormidos dentro de la lancha, no tuvieron tiempo para deshacerse de ninguna evidencia, no tenían GPS, ni ningún otro instrumento tecnológico utilizado para navegar en aguas internacionales, tenían pocos tanques para almacenar combustible, sólo les quedaba un tanquecito de 5 galones, a uno de ellos, se le encontró un teléfono celular, pero sin ningún contacto de entrada ni de salida de llamadas internacionales; estas evidencias materiales, se englobaban más en la teoría de mis clientes que en la teoría del fiscal.


El escenario para plantear el problema y sustentarlo con argumentos sólidos para convencer al Juez que el hecho imputado con las evidencias, configuraban el delito de Posesión Agravada de Droga, y no el de Tráfico Internacional, lo tenía resuelto, porque la legislación patria en materia de droga, clasifica los delitos por los hechos, no por la cantidad de droga, igual ocurre con la aplicación de las penas, estas son el producto del delito y no del volumen o peso de la sustancia, entiendo que esta fórmula nacional, puede generar en ciertos casos, un resultado desproporcional e injusto, donde por ejemplo, se sancione a una persona a la pena de 5 años por poseer 400 kilos, mientras a otro, se condene a 10 años por introducir al país o intentar sacar 1 kilo, pero así es nuestra legislación.


Lo cierto es que, existen diferencias muy marcadas, entre los presupuestos para acreditar cada tipo penal, pero la más importante es que, la posesión agravada se presume por la cantidad, mientras que el tráfico internacional hay que probarlo con indicios o cualquier medio de convicción que demuestren que la droga se introdujo, se sacó, o se intentó sacar del país, si los anteriores verbos rectores no se pueden comprobar, entonces, el hallazgo de la sustancia será englobada en el delito de Posesión Agravada, con la diferencia de la pena aplicable, que en el primer caso, es de 10-15, y en el segundo, de 8-12 años.


Pero además de lo anterior, del análisis del caso, surgió un elemento que podría cambiar el rumbo del proceso, un informe suscrito por una unidad policial que decía que, ellos habían recibido información que una lancha entraría con sustancias ilícitas a ese sector, incluso, en el documento se describía parcialmente la embarcación, al día siguiente salió el grupo con la intención de verificar la información, y dos días después, se dio el hallazgo de la mercancía ilícita, los capturados fueron detenidos un día, en horas de la tarde, de allí los trasladaron a una base policial cercana a la frontera, posteriormente los condujeron a otra sede policial más cercana, y al tercer día los trasladaron a ciudad de Panamá, donde fueron entregados a la fiscalía de droga. Otro informe decía que, en la primera estación de la Policía donde llegaron después de la aprehensión, verificaron e inspeccionaron la embarcación.


Al revisar los días y horas en el expediente, me percaté que, la fiscalía les había imputado el cargo, 72 horas después que fueron capturados, cuando la ley permite un máximo de 48 horas, porque los captores tienen 24 horas para procesar al detenido y ponerlo a órdenes del fiscal, y este también tiene 24 para realizar la imputación, lo cierto fue que, los agentes en el primer punto de llegada inspeccionaron la embarcación y la revisaron, sin tener la autorización de la fiscalía, y mis clientes fueron sometidos a una formulación de cargo fuera del término que establece la ley.


No obstante, a pesar de este descubrimiento, que se traducía en un error grosero, procesalmente hablando, decidimos esperar el momento de la audiencia plenaria; aquí entró a funcionar la experiencia, a veces, los abogados someten al debate jurisdiccional violaciones al debido proceso durante la fase de investigación, con la esperanza que los Tribunales, declaren la nulidad de toda la investigación, pero si fallan en ese intento, cierran la posibilidad que el Juez aunque sea evidente, la acoja y declare en la sentencia, la razón es simple, cuando los superiores resuelven un tema, los inferiores lo dan por hecho consumado, además que, la estadística es mínima en nulidades absolutas, logradas durante el proceso.


Así que, valorando el tipo de proceso, la cantidad de droga, la condición de extranjero de mis clientes, seguimos la investigación, sin que el fiscal conociera mi estrategia, y también porque, la decisión del Tribunal de primera instancia sobre nulidades procesales, queda congelada en el efecto suspensivo por la apelación de la fiscalía, sin que se envíen los oficios de libertad de las personas detenidas. Por lo menos en este caso, la espera no fue mucha porque la investigación se cerró en un tiempo record en comparación al común de los procesos, y en 4 meses ya estábamos en la audiencia de fondo, y aprovechamos para acogernos a un proceso abreviado.


El fiscal, sustentó su acusación con una solvencia inusual, ya que, con su lenguaje corporal demostraba desprecio, y por otro lado, de sorpresa cuando escuchó que mis clientes se declararon inocentes.


Sus argumentos se centraron en que, el hecho punible se había acreditado con el hallazgo de la sustancia, que resultó positiva a cocaína con un peso superior a los cuatrocientos mil gramos, la vinculación era evidente porque los sujetos estaban durmiendo sobre el delito, por lo que, no comprendía que se habían declarado inocentes, el delito de Tráfico Internacional, se demostraba con la cantidad de la droga, el lugar de su hallazgo, el medio de transporte, y con la condición de extranjeros de los acusados.


Los argumentos de defensa, los planteamos en la siguiente dirección:


• Honorable señora Juez, tal vez, a usted, igual que al fiscal le sorprenda que mis clientes se hayan declarado inocentes, cuando existen dos declaraciones indagatorias, en las que ellos, aceptaron la comisión de un delito, pero allí está la clave, ellos aceptaron haber cometido un delito, más no, el que el fiscal ha sustentado en esta audiencia.


• Y es que, existe una diferencia muy marcada entre la pretensión del fiscal, versus la de la defensa, porque el fiscal está usando los presupuestos con los que se acredita un delito de Posesión Agravada de Droga para demostrar un delito más grave, pero con la misma actitud de ganador mostrada en la audiencia, debe también frente a usted, decirle que el hecho punible fue descubierto en tierra panameña, en una embarcación y motor para pesca artesanal, sin evidencia de combustible, G.P.S, y cualquier otro medio utilizable en un viaje internacional, inclusive, sin medio de comunicación.


• El fiscal no le ha dicho que mis clientes, explicaron en su Despacho que ellos son pescadores, residentes en el área de su detención, estaban haciendo algo que ya es común en el pueblo, salir a recoger bultos con droga, que son lanzados del aíre o escondidos por narcotraficantes internacionales en persecución, y que al momento de ser capturados estaban dormidos encima de los bultos, por lo que, aunque hubiesen querido, no tuvieron la oportunidad de desaparecer ninguna evidencia.


• Tampoco el fiscal le ha dicho señora Juez, que le imputó cargo a mis clientes 72 horas después que fueron capturados, y que los agentes de la Policía, iniciaron la investigación y revisaron e inspeccionaron la embarcación en la estación a la que llegaron después de la aprehensión, sin tener autorización de la fiscalía.


• Hubiese sido muy interesante haber escuchado del fiscal, indicarle al Tribunal que su procedimiento y el de las unidades de la Policía están prohibidos por el artículo 4 de la ley No. 69 de 27 de diciembre de 2007, el cual ordena la prohibición de actuar de las unidades de investigación, sin la autorización del Ministerio Público, y del artículo 2089 del Código Judicial, que obliga al fiscal, imputar cargo dentro de las 24 horas siguientes al inicio de la aprehensión.


• Yo si estoy en la obligación de informarle al Tribunal, también para que escuche el fiscal, que su actuación y la de las unidades auxiliares acarrean la nulidad del proceso por violación al debido proceso, con base al artículo 1950 del Código Judicial, que ordena que los procesos que se sigan en contravención a los dispuesto en los artículos precedentes son nulos. Y conforme al artículo 32 de la Constitución, las actuaciones de estos dos servidores públicos, llega a rango constitucional que convierte la nulidad en absoluta por cuanto mis clientes no pueden ser juzgado sin haberse cumplido los trámites legales.


• Por las consideraciones de hecho y de derecho planteadas, solicitamos la nulidad absoluta del proceso, y se ordene la inmediata libertad de mis clientes.

Una semana después del juicio, recibimos la noticia, que el Tribunal decretó la nulidad absoluta del proceso, por violación al debido proceso de rango constitucional.


Entre sus consideraciones, el Tribunal indicó que el proceso inició viciado, ya que, los agentes del orden público, a pesar de manejar la información, no buscaron el aval jurídico para iniciar las pesquisas, por lo que a partir de ese momento, todas las diligencias posteriores, incluyendo el hallazgo de la droga, y la formulación de imputación eran ilegales, y por lo tanto, no tenían valor jurídico. En otras palabras, la juzgadora reconoció en este caso la teoría del “fruto del árbol envenenado”

RECOMENDACIONES

• Aunque en este caso, la discusión del tipo penal pasó a último plano, si recomiendo a mis colegas, darle prioridad a este análisis, porque aunque el cliente sea culpable, a veces la diferencia en años de condena, es sustancial de un delito a otro, aunque estén en el mismo título y capítulo.


• Recuerde siempre, los delitos no se acreditan con las palabras del fiscal, sino con los medios de pruebas que hayan en el expediente o en la carpeta. En este caso, el fiscal estaba seguro que había probado el delito de Tráfico Internacional, pero si no se hubiese anulado el proceso, de seguro el tipo penal acreditado hubiera sido Posesión Agravada.


• Tenga presente, que tan importante es la forma como el fondo, ambas formas de defensa merecen tiempo y dedicación.


• Así como es mejor apuntar antes de disparar, igualmente es conveniente esperar el momento para disparar. Creo que si esta nulidad la hubiese planteado durante del proceso en un cuadernillo aparte a través de un incidente de nulidad, no hubiese tenido el mismo resultado.

 












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